【分析】履約保函、預(yù)付款保函、供貨項目中不可忽視的一把利器
發(fā)布時間：2018-03-29 22:36:43
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提到進口貿(mào)易，大家首先想到的是信用證。但是，信用證僅僅是買方向賣方提供了銀行信用作為擔(dān)保，并不適用于賣方要向買方提供擔(dān)保的場合。在多年的進口貿(mào)易實踐中，我們發(fā)現(xiàn)，銀行保函正是能夠解決這一問題的一把利器，然而在實際工作中，銀行保函并沒有得到應(yīng)有的重視，甚至是一直被忽視。隨著我國國際貿(mào)易的不斷發(fā)展，熟練掌握與運用保函規(guī)則、提高保函實務(wù)操作能力，是廣大國際貿(mào)易從業(yè)人員亟待解決的問題。下面我們就從幾個方面了解一下銀行保函。
一、銀行保函的定義及作用
銀行保函 ，又稱銀行保證書，是指銀行應(yīng)申請人的請求，向受益人開立的一種書面擔(dān)保憑證，保證在申請人未能按雙方協(xié)議履行其責(zé)任或義務(wù)時，由銀行代其在一定時限范圍內(nèi)、履行一定金額的某種支付或經(jīng)濟賠償責(zé)任。它的基本內(nèi)容通常包括：編號、開立日期、有關(guān)當(dāng)事人、開立依據(jù)、擔(dān)保金額、索賠條件、有效期、其他等。
由定義可以看出，銀行保函有兩大基本作用：一是保證合同價款的支付；二是發(fā)生合同違約時，對受害方進行補償或?qū)`約方進行懲罰，這是銀行保函有別于信用證的一個重要方面，也是銀行保函之所以能夠產(chǎn)生并迅速發(fā)展得到廣泛應(yīng)用的重要原因。
不可否認(rèn)，信用證一直牢牢占據(jù)著國際貿(mào)易結(jié)算的主導(dǎo)地位，但是僅僅采用信用證方式結(jié)算對買方來說仍然存在著較大風(fēng)險。比如，按照信用證規(guī)定，賣方提交了與信用證要求一致的單據(jù)后買方必須付款，但單據(jù)一致并不代表也不能保證賣方交貨的數(shù)量和質(zhì)量與合同要求一致，數(shù)量短少和以次充好的現(xiàn)象不可避免。雖然買方可以在合同中要求賣方提交國家或國際商檢機構(gòu)出具的商檢證書來證明商品的數(shù)量和質(zhì)量，但是由于國際貿(mào)易項下合同內(nèi)容多樣、條款各異，所涉及商品的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范各不相同，商檢證書無法滿足買方對不同商品的不同要求，而且更重要的是，商檢證書無法從根本上保證實際到貨與證書不一致時買方能夠得到賠償。因此，買方為了保證自己的利益不受損害，通常會在合同中要求留一部分尾款待質(zhì)保期結(jié)束后再支付給賣方，但是很多貨物的質(zhì)保期相當(dāng)長，越來越多的公司特別是大公司為了資金的回籠周轉(zhuǎn)不能接受這種等同于押現(xiàn)金的做法。這種情況下，雙方可以在合同中約定賣方向買方提交一份銀行保函保證交貨的數(shù)量和質(zhì)量與合同要求一致，這個保函可以作為買方開出信用證的前提條件，也可以作為信用證項下單據(jù)之一與其它單據(jù)一起提交，甚至可以在賣方要求支付尾款時提交。只要賣方交貨的數(shù)量和質(zhì)量與合同要求不一致，買方就可以向擔(dān)保銀行索賠而得到賠款，這樣不僅買方的利益得到了有效保障，賣方也避免了長時間的資金無法回籠問題，達(dá)到了買賣雙贏。特別是我們工作中進口的很多是大型成套設(shè)備，除了設(shè)備作為商品與貨幣的交換之外，還涉及設(shè)備的安裝調(diào)試和人員培訓(xùn)等諸多有償服務(wù)，因此，要求賣方提交銀行保函以保障買方利益就更加必要了。
上面說到的僅僅是質(zhì)量保函的情況，在一個進口項目中經(jīng)常出現(xiàn)的還有投標(biāo)保函、履約保函、預(yù)付款保函、進度款保函等等，每一個都不可或缺。不過，美國等有些國家的法律禁止銀行出具保函，因此產(chǎn)生了備用信用證。備用信用證實際上是保函業(yè)務(wù)的一種代替形式，它具有保函的性質(zhì)、信用證的格式，在實際業(yè)務(wù)中常有人把它們混為一談。然而，由于備用信用證具有信用證的很多特點，它與保函相比還是有一些區(qū)別，比如兩者的付款責(zé)任、付款單據(jù)、付款方式以及適用的國際慣例等均不相同，本文不再詳述。
二、銀行保函開立方式的比較及選擇
銀行保函的開立方式有直開、通知和轉(zhuǎn)開三種：直開，即擔(dān)保人應(yīng)申請人的要求直接將保函開給受益人；通知，即擔(dān)保人應(yīng)申請人的要求將保函開至受益人的銀行（通知行），由通知行核實該保函的真實性后通知受益人；轉(zhuǎn)開，即擔(dān)保行應(yīng)申請人的要求開立以受益人所在地銀行（轉(zhuǎn)開行）為受益人的反擔(dān)保，再由該轉(zhuǎn)開行開立一份保函給受益人。
保函開立方式的選擇因申請人或受益人而不同。從申請人的角度講，選擇保函開立方式時應(yīng)考慮兩方面因素：一是標(biāo)書或合同中的具體規(guī)定以及受益人所在國的傳統(tǒng)習(xí)慣和法律要求；二是申請人的費用負(fù)擔(dān)。選擇的原則就是在滿足受益人要求的情況下盡量降低費用。三種開立方式的費用相比，直開最低，申請人只需支付擔(dān)保行的擔(dān)保費；通知的費用略高，除擔(dān)保行的擔(dān)保費和電報費外，申請人還需負(fù)擔(dān)通知行的通知費；轉(zhuǎn)開的費用則最高，申請人除了要負(fù)擔(dān)擔(dān)保行的擔(dān)保費和電報費外，還要負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)開行的費用。從受益人的角度講，選擇保函開立方式時也應(yīng)考慮兩方面因素：一是保函的真實性是否易于確認(rèn)；二是索賠是否方便。三種開立方式相比，由于對國外銀行資信不了解、對國外法律法規(guī)不熟悉，并且與國外銀行分處異地、聯(lián)系不便，國外銀行直開保函的真實性確認(rèn)及索賠都極為不便，而因為開戶的問題，國外申請人在國內(nèi)銀行直開保函又不太現(xiàn)實；通知保函的真實性由國內(nèi)通知行代為核實，但是通知行只能起到信息傳遞作用，不承擔(dān)賠付責(zé)任，所以索賠也不方便；轉(zhuǎn)開保函的真實性顯而易見，而且因為轉(zhuǎn)開行承擔(dān)直接擔(dān)保責(zé)任，索賠非常方便。
三種開立方式的比較見下表：
不難看出，對于申請人而言，直開是最有利的開具方式；然而對受益人來說，轉(zhuǎn)開才最能有效保護受益人的利益。作為進口貿(mào)易中的買方，我們應(yīng)該在招標(biāo)文件或合同中約定好有利于自己的保函開立方式，從源頭開始保護自己的利益。
三、銀行保函的常見分類以及進口貿(mào)易中常見的保函類型
銀行保函有多種分類方式，根據(jù)保函與基礎(chǔ)合同法律關(guān)系的不同，可以分為從屬保函與獨立保函；根據(jù)擔(dān)保行付款責(zé)任的不同，可以分為第一性付款責(zé)任保函與第二性付款責(zé)任保函；根據(jù)保函賠償條件的不同，可以分為無條件保函和有條件保函……目前國際擔(dān)保業(yè)務(wù)中的保函大多是無條件的、銀行承擔(dān)第一性付款責(zé)任的獨立保函，即我們常說的見索即付保函。
另外，根據(jù)保函適用范圍的不同，還可以分為出口類保函和進口類保函。這里我們著重介紹出口方申請的出口類保函，即我們進口貿(mào)易中常見的保函類型。
1. 投標(biāo)保函。是為避免投標(biāo)人在評標(biāo)過程中改標(biāo)、撤標(biāo)，或中標(biāo)后拒簽合同而給招標(biāo)人造成損失。投標(biāo)保函的擔(dān)保金額一般不超過80萬，有效期一般是報價有效期后30天。
2. 預(yù)付款保函。是賣方銀行退還預(yù)付款的保證，一般在合同生效后提交，金額與賣方收到的預(yù)付款等額，通常為合同金額10%-20%，最多不超過百分之30%，有效期一般為最后一批發(fā)貨后30天。與預(yù)付款保函類似的還有進度款保函，現(xiàn)在通常開預(yù)付款保函。
3. 履約保函。是賣方通過銀行對買方履行合同的擔(dān)保，提交時間視合同要求而定，可以在采購合同簽訂前，簽訂后提交，金額通常為合同金額的5%-10%，有效期一般到最后一批發(fā)貨后30天或質(zhì)保期結(jié)束后30天。
4. 質(zhì)量保函。是賣方通過銀行對貨物質(zhì)量和售后服務(wù)的保證，一般在賣方要求支付尾款時提交，金額通常是合同金額的3%-5%，有效期到質(zhì)保期結(jié)束后30天，擔(dān)保期限多為一年。
在我們的實際工作中，這幾種保函貫穿一個項目的始終。首先，投標(biāo)時，投標(biāo)人要提交符合招標(biāo)文件要求的投標(biāo)保函以保證其投標(biāo)有效；招標(biāo)方發(fā)出中標(biāo)通知書后，買賣雙方簽訂合同，為避免賣方單方面毀約而使買方因為工期問題承受巨大損失，雙方可以在合同中約定賣方提交履約保函，買方收到履約保函后，招標(biāo)方將投標(biāo)保函退回給賣方；合同金額較大的，一般賣方會要求預(yù)付款或進度款，但是買方為了避免資金損失，會要求賣方提交對等金額的預(yù)付款或進度款保函后才向賣方付款；發(fā)貨后，賣方要提交質(zhì)量保函以及其他議付單據(jù)以收取信用證貨款，同期，履約保函失效。這樣，從項目開始直至質(zhì)保期結(jié)束，買方的利益會一直受到各種保函的保護。 四、保函實務(wù)操作中應(yīng)注意的幾個問題
雖然我們上面說過，投標(biāo)保函、履約保函等各種保函貫穿一個項目的始終，但是并不是收到這些保函就萬事大吉了，在保函實務(wù)的操作上有許多需要我們注意的地方。比如，我們知道，轉(zhuǎn)開保函是最能有效保護受益人的開立方式，所以在我們的工作中，我們通常會在招標(biāo)文件或合同中規(guī)定只接受中國的銀行開立、通知或者轉(zhuǎn)開的保函，并且，我們同時也規(guī)定了保函的文字內(nèi)容，但是，不是所有的投標(biāo)商或賣方都能按照規(guī)定完全執(zhí)行，所以收到保函后我們一定要認(rèn)真審核，及時消除存在的風(fēng)險和隱患。
1. 核實保函的真實性。這主要指的是國外銀行直開的保函，收到后一定要送到我們的往來銀行核實其真實性，確認(rèn)簽字是否偽造或簽字是否越權(quán)，以免真的需要索賠時才發(fā)現(xiàn)無法索賠。
2. 調(diào)查保函的開立銀行是否是國際一流的、信譽好的大銀行。因為保函的開立銀行承擔(dān)第一性付款責(zé)任，所以對于不熟悉的銀行開立的保函，要通過自己的往來銀行調(diào)查該銀行的資信狀況、經(jīng)營作風(fēng)、在以往的業(yè)務(wù)處理中有無劣跡等，以避免日后索賠困難而使買方利益無法得到保障。
3. 通讀保函，確保保函中受益人名稱完整準(zhǔn)確，項目名稱、招標(biāo)編號或合同號等各項信息詳細(xì)具體，擔(dān)保幣種、金額、失效期等與招標(biāo)文件或合同要求一致，全文無重大文字錯誤或引起歧義的地方。
4. 仔細(xì)研究保函的關(guān)鍵內(nèi)容是否加列隱性條款或軟條款。比如生效條款，通常我們要求保函開出即生效，但在實際業(yè)務(wù)中，我們經(jīng)常收到有條件生效的保函，如有的保函就規(guī)定只有在XXX銀行的XXX帳號上收到某一金額的款項后保函才生效，這是我們不能接受的。再比如索賠條件，通常我們要求的保函都是無條件見索即付的，但有的保函就規(guī)定受益人索賠時需提交一份申請人簽字確認(rèn)的文件作為索賠單據(jù)之一，這個顯然也不能接受。
5. 注意保函上聲明的適用法律或慣例。有的保函明確規(guī)定適用擔(dān)保行所在地法律，有的保函則規(guī)定適用URDG758，有的保函卻什么都沒有提。一般而言,保函中如果沒有特別聲明則適用擔(dān)保行所在地法律。特別注意，URDG758只是國際商會專門適用于見索即付保函的國際慣例，而不是強制性法律和國際條約，因此，只有保函當(dāng)事人在保函中明確約定適用時才發(fā)生法律效力。
6. 務(wù)必及時查收并妥善保存保函正本。在我們的實際業(yè)務(wù)中，保函經(jīng)常作為信用證的議付單據(jù)之一，但是現(xiàn)在很多保函都是通知的或是轉(zhuǎn)開的，這時外方就會把電開的草稿作為議付單據(jù)，但是僅憑這個是無法索賠的，所以我們必須及時與銀行查詢是否收到保函正本以便決定能否付款。收到保函正本后，更要妥善保存，最好有專人管理和記錄，修改、減額、延期、撤銷等等，特別是履約保函和質(zhì)量保函的有效期較長，有時合同執(zhí)行完畢幾年后還會發(fā)生索賠問題，絕不能隨意放置甚至丟棄。
7. 預(yù)留足夠的索賠時間。一旦發(fā)生索賠，一定要嚴(yán)格按照保函中的各項規(guī)定準(zhǔn)備索賠材料并在保函效期內(nèi)提交給銀行，特別是對于那些沒有聲明可以接受TELEX或SWIFT方式索賠的保函，一定要預(yù)留充足的郵寄時間以免保函失效。
關(guān)于銀行保函的內(nèi)容很多，本文僅從進口貿(mào)易和受益人的角度作了簡單闡述和分析，旨在讓廣大進口貿(mào)易從業(yè)人員認(rèn)識到，銀行保函因為其信用程度高、靈活性強、易于被申請人和受益人接受等特點，已經(jīng)在越來越多的商務(wù)活動中發(fā)揮著重要的作用，并成為進口貿(mào)易中不可忽視的一把利器。
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